El “escudo antiopas” y su relevancia para las operaciones corporativas

El “escudo antiopas” crea un régimen general de suspensión de la liberalización de determinadas inversiones exteriores directas realizadas por inversores residentes en terceros países, régimen extendido después a residentes de otros países de la Unión Europea (UE) y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), e incluso a residentes en España cuya titularidad real de la inversión la tenga un residente de otro país de la UE o de la AELC.

 Felipe Escorihuela | Consultant

Como consecuencia del estallido de la pandemia de Covid-19, en marzo de 2020 el Gobierno estableció un mecanismo de control reforzado para las inversiones exteriores directas, que comúnmente se ha denominado “escudo antiopas”. El objetivo de esta medida era proteger de potenciales compradores extranjeros a empresas españolas que, fruto de la excepcional situación económica derivada de la pandemia, habían sufrido una considerable caída en su valoración.

El “escudo antiopas” se ha ido articulando a través de una serie de Reales Decretos-leyes, los cuales modificaron el régimen de control establecido en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

Con el objetivo de normalizar y hacer permanente el “escudo antiopas”, el Gobierno aprobó antes del verano el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, que plasma la práctica y los criterios que el Gobierno venía aplicando de facto en relación con las inversiones exteriores. Este Real Decreto adapta el “escudo antiopas” a la normativa europea y fija el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2003.

Esta herramienta crea un régimen general de suspensión de la liberalización de determinadas inversiones exteriores directas realizadas por inversores residentes en terceros países, régimen extendido después a residentes de otros países de la Unión Europea (UE) y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), e incluso a residentes en España cuya titularidad real de la inversión la tenga un residente de otro país de la UE o de la AELC.

Con la actual regulación, se necesita la autorización previa del Consejo de Ministros cuando una inversión extranjera: (i) esté relacionada con un sector crítico, como infraestructuras críticas, tecnologías críticas, productos de doble uso, suministros fundamentales, medios de comunicación o sectores con acceso a información sensible; (ii) afecte al orden público, la seguridad y la salud públicas; o (iii) implique a empresas españolas cotizadas o, sin serlo, cuando suponga una inversión de más de 500 millones de euros o supere el 10% del capital en la empresa española o se participe en su toma de control.

Además, el Real Decreto incluye una serie de novedades como un procedimiento de consulta voluntaria para determinar, de forma vinculante y dentro de un plazo de 30 días, si es precisa la autorización previa para una inversión; la reducción del plazo máximo para resolver una autorización de 6 a 3 meses; o la eliminación de la obligación de notificar las reorganizaciones y reestructuraciones internas o incrementos de participación que no supongan un cambio en el control de la empresa.

Falta de consenso en torno al «escudo antiopas»

El «escudo antiopas” es sin duda una medida que no reúne un total consenso político en España debido al debate en cuanto a su papel como posible freno a la inversión extranjera, por la necesaria autorización previa del Consejo de Ministros en determinados casos. En 2022, el Gobierno intervino en hasta 83 operaciones, poniendo condiciones en 9 y vetando únicamente una, por riesgos para activos estratégicos.

El Gobierno ha defendido que la medida no obstaculiza la inversión extranjera y que se debe garantizar la estabilidad y protección de los intereses estratégicos de España, como otros países de la UE han hecho. Países como Alemania o Francia han reforzado sus mecanismos de control, rebajando los umbrales a partir de los cuáles las inversiones extranjeras se han de someter a examen.

Asimismo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha defendido la necesidad de normalizar el régimen de control de las inversiones sobre compañías cotizadas españolas. Por su parte, el Partido Popular manifestó en su día que, en caso de que llegase al Gobierno, evaluará el mecanismo con el fin de modificarlo en un sentido menos intervencionista si bien de conformidad con el marco europeo, sin mayor concreción.

Con respecto al ámbito comunitario, el Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión entró en vigor en octubre de 2020. Si bien este Reglamento no exige a los Estados miembro el establecimiento de un mecanismo nacional de control, la Comisión Europea apoya que los Estados miembro apliquen este tipo de mecanismos, en especial para salvaguardar los intereses europeos frente a determinados inversores. En esta línea, el Gobierno, en el marco de la presidencia española del Consejo de la UE, ha propuesto reforzar los límites de inversión extranjera en sectores y empresas estratégicas de la UE, limitando progresivamente el dominio de empresas vinculadas con países “no afines” a la UE.

El «escudo antiopas» en el caso de Telefónica

La nueva normativa del “escudo antiopas” ha cobrado especial relevancia política con la entrada en el accionariado de Telefónica del fondo saudí STC. Este caso ha provocado distintas reacciones, incluso dentro del propio Gobierno. Mientras que Nadia Calviño, vicepresidenta primera y ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital en funciones, ha defendido que se han de hacer compatibles los intereses de España con la atracción de inversión extranjera, Yolanda Díaz, vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo y Economía Social en funciones, ha pedido la paralización de la operación, el refuerzo del “escudo antiopas” y un mayor control público en empresas estratégicas.

«Su permanencia en el tiempo, su refuerzo o su posible relajación tendrá un importante efecto en la toma de decisiones por parte de inversores extranjeros»

 

En definitiva, el “escudo antiopas” se erige como una regulación de gran trascendencia política y económica, crucial para la libertad de movimientos de capitales y de transacciones en España.

Su permanencia en el tiempo, su refuerzo o su posible relajación tendrá un importante efecto en la toma de decisiones por parte de inversores extranjeros con respecto a sus operaciones corporativas en España. Por ello, es necesario encontrar el adecuado equilibrio entre la protección de los intereses estratégicos nacionales y la capacidad de atraer inversión extranjera.

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